Değerlendirme: Metin Demir

Medeniyet Araştırmaları Merkezi’nin Tezgâhtakiler toplantı serisinde Felsefe kategorisinde H. L. A. Hart felsefesinde hukuk ve ahlâk ayrımını konuşmak üzere İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden Sercan Gürler’i misafir ettik.

Gürler, hukuk felsefesinin iki büyük hattı olan doğal hukuk ve pozitivizm ayrımının temelde hukuk ile ahlâk ilişkisine dayandığını belirtti. Bu ilişkinin “Hukuka itaat etmek ahlâki bir yükümlülük müdür, yoksa ahlâk bazen hukuka itaat etmemeyi mi gerektirir?” sorularını tazammun ettiğine işaret etti. Öncelikle hukuk ve ahlâk kavramlarından ve bu ikisinin ilişkisinden ne anlaşıldığını netleştirmeye gayret eden Gürler, “Hukuk-ahlâk ilişkisi felsefi olarak zorunlu mu yoksa arızî bir ilişki midir?” sorusunun önemine dikkat çekti. Ahlâk konusunda ise âdetler, görenekler ve ikinci anlamıyla eleştirel ahlâk ya da etik şeklinde anlaşılan ahlâk kavrayışlarına değindi.

Gürler, hukuk-ahlâk ayrımının tarihsel oluşumunu aydınlatmak amacıyla doğal hukuk fikrine dayanan İngiliz hukuk sistemini kısaca izah etti. Common Law diye anılan İngiliz hukuk sistemi, belirli bir siyasi merci tarafından konulmuş (posit) olmayan, daha çok kararlar ve içtihatlar üzerinde oluşan bir yapıdır. Hukukun ne olduğunu belirleyen hukukçuların kararlarıdır. Bir cümle ile bu hukuk bir “hukukçular hukukudur”. Bu anayasal yapı bir hükümet tarafından vazedilmiş değil, aksine ortaktır (common); yani bin yıllık gelenek ve göreneğe dayanır. Dolayısıyla İngiliz hukukçu William Blackstone’a göre bu yasalar, kendiliğinden rasyoneldir, doğaldır, kendiliğinden meşrudur. Bunun aksi kutbunda yer alan Alman-Fransız kodifiye hukuk geleneğinde, parlamentoda bir grup iktidar sahibinin karar verdiği yazılı kurallar bütünü esastır. Hukuk doğal değil, siyasi iktidarın koyduğu normlardır.

1850’li yıllarda Jeremy Bentham’ın talebesi John Austin Hukukun Belirlenmiş Alanı adlı ders notları derlemesinde doğal hukuka karşı güçlü eleştiriler yöneltir. Ona göre, hukukun ne olduğu, kaynağının kim veya kimlerde olduğu tespit edilebilir şekilde belirlenmesi gerekir. Buna hukuki pozitivizm denir, yani hukuk mevzu olmalıdır, konulmuş (posit edilmiş) olmalıdır. Jurispuridence kelimesini ilk defa kullanan Austin, bu kavram ile hukuku kendi içinde bütünlüklü bir sistem olarak görür. Blackstone, doğal hukukta düşünüldüğü gibi, hukuk’un rasyonel, ahlâki ve Tanrı’nın iradesini yansıttığı fikrine karşı çıkar. Ona göre hukuk diğer alanlardan ayrılmalıdır. Ne olduğu ve ne olması gerektiği ayrılmalı; yani hukuk ile ahlâk ayrılmalı. Hukuk kendi içinde tutarlılığı içerisinde ele alınmalı, hukuk kendi içinde incelenmeli, ne olması gerektiği dışarıda bırakılmalıdır. Hukuku rasyonelleştirmek, bilimselleştirmek, onu doğal hukuktan arındırmak gerekecektir.

İlginç olarak doğal hukuk İngiltere’de statükoyu korumaya hizmet eden bir fikir iken, Kıta Avrupası’nda yani Grotius, Hobbes, Locke ve Rousseau’da devrimci bir hâl alır. Weber’in de belirttiği gibi burada hukuk modernleştirme aracı olarak iş görür.

Hart’ın hukuk-ahlâk meselesi konusunda yorumuna gelince; Hart, Austin’den sonra pozitivizm bayrağını devralmakla birlikte, bu kadar kaba bir pozitivist değildir. O da hukuk ve ahlâkın ayrılması gerektiği konusundaki iddiayı sürdürür. Ancak paradoksal biçimde hukuk bilimselleştirildikçe siyasetin hizmetine girmektedir. Austin gibi o da hukukun doğal hukuktan ve ahlâktan ayrılması gerektiğini düşünür ancak hukuk ile ahlâkı bütünüyle ayırma konusunda mütereddittir. Kelsen ve Hart, liberal hukuk devleti ortaya çıkınca siyasi iktidarın bir aracı ya da ahlâkın yaderki olan bir hukuk yerine, kendi kuralları ve kendi işleyiş mantığı olan bir hukuk düşüncesini muhatap alırlar. Hart’a göre tabiidir ki hukukta bazı ahlâki değerler yer alabilir ancak hukukun kendi dinamikleri olmalıdır. Bu dinamiklerin başında normlar gelir; bunlar öncelikle buyruk tipi normlardır. Hukukta sadece müeyyide değil, aynı zamanda buyruk düzeyinde normların hukuki niteliğini veren ikincil normlar vardır. Bu normların temelinde tanınma kuralları (rule of recognition) vardır. Bu en üst norma bakarak bir toplumda neyin hukuki olduğunu anlarız. Örneğin bizim anayasamızın temel ve değiştirilemez maddeleri bütün diğer normlara hukukiliğini veren ilkelerdir. Sonuçta hukuk normlardan müteşekkildir ve kendi düzenini kendisi inşa edebilir. Doğaya, Tanrı iradesine ve ahlâka gitmeye gerek yoktur. Hukuk ahlâktan ayrıdır ancak aralarında bağlantıları da mevcuttur.

İkinci Dünya savaşından sonra Nazi tecrübesi, Kelsen’de her türlü yabancı unsurdan ayıklayıp bilimsel hâle getirilmesinin hukuk fenomenini bütünüyle açıklayamadığı konusunda tereddütler getirmiştir. Weimar anayasası teknik olarak mükemmel bir anayasa olmasına rağmen uygulaması hiç de harika bir nizam getirmemiştir. Bu da “Sadece kurallara bakarak hukuku gerçekten anlayabilir miyiz?” sorununu gündeme getirmiştir. Bir hukuki düzenleme apaçık bir şekilde gayri-adil ise, buna teknik olarak bile hukuki diyemeyeceğimiz yönünde, apaçık bir adalet kavramını öne çıkaran eleştiriler geliştirilmiştir. Mesela Almanya ve İtalya merkezli bir “doğal hukukun rönesansı”na tanıklık edilmiştir.

Hart’ın doğal hukuk ve pozitivizmin sentezi konusundaki tespiti, “ahlâka ve adalete aykırılık” olgusunu hukuk dışına çıkarmaz. Hart, kıta Avrupası, siyaset felsefesinin insan hak ve hukukunu korumak için ahlâka başvurmuş olmasına rağmen, Anglo-Amerikan düşüncesinin insan hak ve hürriyetini korumak için ahlâkı dışarıda tutmaya çalıştığı tespitini yapar. “Liberal gelenek İngiltere’de güçlü olduğu için burada hukuk dışı mercilere başvurmaya ihtiyaç kalmıyor.” der. Amerikalı hukukçu Fuller, bu tartışmaya dahil olarak Alman hukukçularından yana bir tavır sergileyerek Hart’a Positivism and Fidelity to Law başlıklı bir reddiye yazıyor. Bu tartışma Hart’ın magnum opus’u olan The Concept of Law eserini yazmasına sebep olur. Buna cevaben Fuller The Morality of Law adlı eserini kaleme alır. Fuller’ın itirazı şudur: Hukuk sadece normlara bakılarak (metin olarak) ele alınabilir ama normlar ne kadar mükemmel olursa olsun (hayat içinde) uygulanma kapasitesi olmalıdır. Her metin için bir yorum boyutu, yorumlayan icracılar ve kurumlar mevcuttur ve bunlar norm metninin kendisine indirgenemeyecek unsurlardır. Pozitivistler hukukun, metin dışındaki bu arkaplanını gözden kaçırdığını iddia ederer. Fuller’a göre hukuk bir karşılıklı anlaşma zeminidir, bu zeminde yasayı koyan ile tabi olanlar arasında bir değer paylaşımı ve uzlaşısı söz konusudur. Dolayısıyla hukuk uygulamadan, uygulama yorumdan, yorum da değerden ve ahlâki mülâhazalardan vareste tutulamaz.