14 Mart 2015

Değerlendirme:Ahmet Selçuk Aslantaş

Küresel Araştırmalar Merkezi’nin düzenlediği “Kitap-Makale Sunumları” konuşma serisinin Mart ayındaki toplantısında İstanbul Şehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Yrd. Doç. Dr. Halil Rahman Başaran, On İki Levha Yayıncılık tarafından yayımlanan Uluslararası Tahkimisimli kitabı üzerinden uluslararası tahkimin temel meselelerini ele aldığı sunumunu gerçekleştirdi.

Halil Rahman Başaran, üç aşamalı bir sunum planı izledi. Tahkim’in tarihi ve hukuki alt yapısını anlatarak sunumuna başlayan Başaran, Tahkim tarihi için önem arz eden bir takım uyuşmazlıklara değindikten sonra kitabında Tahkim hakkında ileri sürdüğü üç iddiayı açıklayarak sunumunu sonlandırdı.

Uluslararası Tahkim’in ortaya çıkış noktası,  yabancılık unsuru ihtiva eden uluslararası uyuşmazlıklardır. Şöyle ki; yabancılık unsuru ihtiva etmeyen yerel ihtilaflar hali hazırda milli mahkemelerde görülmektedir. Ancak bir uyuşmazlığın başlı başına yabancılık unsuru içermesi dahi hukuk açısından çözülmesi gereken bir sorun oluşturmaktadır. Uyuşmazlığa uygulanacak maddi hukuk bir yana, hangi ülkenin mahkemesinin yetkili olduğu bile belli değildir.

Bu uyuşmazlıkların diplomasi yoluyla çözüme ulaştırılması sırasında, uyuşmazlığı; hakemliğine güvenilen üçüncü bir tarafın huzurunda çözmenin çok daha hızlı ve çok daha kolay olduğu fark edildi. Bir hakemin veya bir büyüğün huzurunda uyuşmazlığın çözülmesi tacirler arasında hali hazırda geçmişten beri uygulanan bir yöntemdi. Birinci Dünya Savaşı ise uluslararası hukuk için bir dönüm noktası oldu. Diplomasinin uluslararası uyuşmazlıkları çözüme ulaştırmaktaki yetersizliği ayan beyan ortaya çıkmıştı. Ayrıca her ne kadar devletler arasında soğuk rüzgarlar esse de uluslararası ticaret hız kesmeden devam etmekteydi. Dolayısıyla tacirler uluslararası uyuşmazlıklara kendi çözümlerini getirmek zorunda kaldılar. Bunun bir sonucu olarak 1919 yılında Uluslararası Ticaret Odası (ICC)  ardından 1923 yılında da ICC’nin tahkim mahkemesi kuruldu. Genel olarak şirket - şirket tipi uyuşmazlıklara bakan Tahkim’ler dünya’nın çeşitli ülkelerinde, özellikle belli başlı ticaret merkezlerinde (Singapur, Hong Kong, Moskova vd.) bulunmaktadır.

Şu an aktif olarak çalışmakta olan bir diğer tahkim merkezi ise Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID)”dir. Şirket - devlet tipi uyuşmazlıklara bakan bu merkeze üye olabilmek için devletlerin 1966 yılında yürürlüğe giren Devletler ve Diğer Devletlerin Uyrukları Arasındaki Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü için Sözleşme’ye taraf olmaları gerekmektedir. An itibariyle bu sözleşmeye 155 devlet taraftır ve şirketlerin sözleşmeye taraf olan devletlerdeki yatırımlarıyla ilgili uyuşmazlıkların çözümlendiği merkezdir.

Uyuşmazlığa taraf olanlar açısından son Tahkim çeşidi ise; devlet - devlet tahkimidir. Devletler arasındaki uyuşmazlıkları çözüme kavuşturan mahkeme ise 1899 tarihli Lahey Sözleşmesi’yle kurulan Uluslararası Adalet Divanı bünyesindeki Daimi Hakemlik Mahkemesi (PCA)’dir.

Hukuk açısından her ne kadar sorunlu olsa da, Tahkim, tacirlerin devletler nezdindeki sabırlı ve ısrarlı lobi faaliyetleriyle devletlerin zamanla kabul ettiği bir özel yargılama usulü haline gelmiştir. BM tarafından hazırlanan ve neredeyse dünyadaki tüm devletlerin taraf olduğu New York Konvansiyonu’yla Tahkim’in hukuki alt yapısı oluşturulmuştur. Söz konusu Konvansiyon’a dayanılarak çıkarılan model Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun (UNCITRAL) taraf devletlerce milli hukuka eklemlenmesiyle Tahkim açısından uluslararası kanuni bir bütünlük oluşmuştur.

Tahkim’in kuruluşunun ardından yapısı ve işleyişine değinecek olursak; Tahkim genelde üç hakemden oluşan, daimi ve aleni olmayan, kurumsal bir yapısı yoksa uyuşmazlıktan sonra kurulan özel bir yargılama usulüyle uyuşmazlığı sonuçlandıran yapıdır. Uyuşmazlık çıkmadan önce veya çıktıktan sonra taraflar arasında bir tahkim sözleşmesi yapılır veya var olan sözleşmeye bir tahkim “clause”ı konur. Tahkim sözleşmesinde veya sözleşmenin tahkimle ilgili maddesinde taraflar tahkimde uygulanacak usul hukukuyla maddi hukuku belirlerler. Burada taraflar herhangi bir ülkenin hukukuna atıf yapabilecekleri gibi tüm kuralları tek tek kendileri de belirleyebilirler. Tahkim süreci sonucunda ortaya çıkan karar, kararın icra edileceği ülke bakımından yabancı bir ülke tahkim kararıysa söz konusu ülke mahkemelerinde tanıma ve tenfiz davası açılması gerekmektedir. Yabancı tahkim kararları doğrudan cebr-i icra edilemez, ayrıca tanıma ve tenfiz kararı gerekir. Hakim tanıma ve tenfiz davası esnasında ancak Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda sınırlı sayıda (numerus clausus) belirtilen açılardan tahkim kararını inceleyebilir. Tahkim kararının esasına giremez.

Tahkim heyetlerinde yer alan hakemler ise başlı başına bir araştırma konusu olabilir. Tahkim hakemleri, dünya çapında tanınmış, sayıları 20 ile 50 arasında değişen dar bir çevreden seçilmektedir. Dolayısıyla Tahkim hakemliğinin adeta dar ve dışa kapalı bir aristokratik yapı arz ettiğini söylemek mümkündür.

Halil Rahman Başaran’ın kitabında tüm bu tarihi, kurumsal ve teorik yapıya getirdiği eleştirileri 3 başlık altında toplayabilmek mümkün; sağduyu, bilimsellik ve etki edilebilirlik. Uluslararası Tahkim anlayışı genel olarak Birinci Dünya Savaşı sonrası oluşmaya başlayan batı sağduyusu üzerine kurulu, bu da başka anlayışların söz konusu sağduyuya etki etmesini engellemektedir. Tahkim kararlarının ekserisi gizli olduğu için belirli bir teamül oluşturmak veya hukuk bilimi açısından bir hukuki tutarlılık denetimi yapabilmek mümkün değildir. Her ne kadar Uluslararası Tahkim diplomasiden ayrılan özel bir yargılama usulü olsa da, tahkim sonucunda çıkacak kararlar devletleri ilgilendirdiği sürece Uluslararası Tahkim’in devletlerin etki alanından çıkabilmesi mümkün gözükmemektedir.

Son olarak Türkiye’nin Uluslararası Tahkim serencamıyla ilgili belirtmek gerekir ki; her ne kadar son yıllarda ilgi artsa da, atıl kalmış bir alandır. Özellikle İstanbul’u uluslararası bir finans merkezi haline getirme projesiyle paralel olarak uluslararası bir tahkim merkezinin kurulması çalışmaları fevkalade önemlidir. Zira bu tahkim merkezine gerekli özen gösterilirse İstanbul’un başta Orta Doğu olmak üzere çevre bölgelerin tahkim merkezi olması işten bile değildir.