20 Şubat 2012
Değerlendirme: Sedat Albayrak 

Türkiye Araştırmaları Merkezi bugüne değin düzenlediği çeşitli aylık toplantılarla Osmanlı Devleti’nde hukuk meselesini gündeme getirdi. Bu programlardan bazıları BSV Notlar olarak da yayınlandı (bkz. “Tanzimat Çağında Osmanlı Hukuku”, Notlar, sy. 5, 2007). Bu minvalde 2012 Şubat ayının tez konusu da, Osmanlı’da ceza hukuku uygulamaları idi. Said Nuri Akgündüz ile Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İslâm Hukuku Bilimdalında tamamladığı “Tanzimat Dönemi Osmanlı Ceza Hukuku Uygulaması” başlıklı doktora üzerine konuşuldu.

Tanzimat dönemi kanunlaştırma faaliyetleri birçok araştırmanın konusunu teşkil ederken dönemin ceza hukuku ve kanunları, üzerine pek çok iddia ileri sürülmesine rağmen, nisbeten daha az çalışılan bir alandır. Bu durum, Akgündüz’ün tez konusunu belirlemede önemli bir role sahip. Konuyu belirleyen diğer faktör, konunun salt fıkıh-hukuk eksenli olmamasıdır. Prof. Dr. Celal Yeniçeri danışmalığında hazırlanan, bir İslâm hukuku çalışması niteliğini haiz tezin ele aldığı dönem ise 1839-1923 yıllarını kapsıyor. Akgündüz, bu dönemi Tanzimat süreci olarak nitelediğinin de altını çiziyor.

Akgündüz’ün ifadesiyle, Tanzimat Fermanında taahhüt edilen “emniyet-i can ve mahfûziyet-i ırz ve namus ve mal” prensibi gereğince ilan çıkarılan ilk kanunlardan biri 3 Mayıs 1840/1 Rebiülevvel 1256 tarihli Kanun-ı Ceza’dır. Bu kanun klasik Osmanlı kanunnamelerine benzemektedir; külli bir kanun (code) olmayıp yalnız bazı suçları düzenler. 1851/1267 tarihli Kanun-ı Cedid ise önceki kanunun eksikliklerini gidermek maksadıyla düzenlenmesine rağmen, yine bazı suçlarla sınırlı kalmıştır. 1858/1274 tarihli Ceza Kanunname-i Hümayun’u ise 1810 Fransız Ceza Kanunu’ndan (Code Pénal de 1810) tercüme edilerek bazı değişikliklerle birlikte uyarlanmıştır. Tez, daha önceki iki kanun yürürlüğe girdiğinde henüz Nizamiye Mahkemeleri kurulmadığı ve bu kanunlar Şer‘iye Mahkemeleri’nin yetki sınırları içerisinde bulunmadığı için bu üçüncü kanun üzerine şekillenmektedir. Tanzimat dönemi adlî teşkilatının karışık yapısına da değinen Akgündüz’ün kaynakları ise daha çok arşivden; Meclis-i Vala, Divan-ı Ahkâm-ı Adliyye iradeleri. Bu iradelerin yekûnunu temyiz teşkil etmekle birlikte Tanzimat sonrası idam kararlarının kanunen Padişahın onayına sunulması mecburi olduğu için bütün idam kararları da bu iradelerde bulunabilmektedir. Yine, Adliye Nezareti tarafından neşredilen, içinde örnek mahkeme kararlarının bulunduğu Ceride-i Mehâkim’den örneklere çokça rastlıyoruz tezde.

Beş bölümden oluşan tezinin ilk bölümünü Tanzimat öncesi Osmanlı ceza hukukuna ayıran yazar, ikinci bölümde Tanzimat dönemi ceza hukukunun kaynakları ve adliye teşkilatı hakkında genel bir çerçeve sunarak dönemin adlî yapısını anlamayı kolaylaştırıyor. Tezin asıl konusunu inceleyen üçüncü bölümde ise maddî hukuk açısından suç ve cezaların incelenmesi başlığı altında konuyu tekrar sınırlamak adına bazı temel suçlar seçilerek, bu suçların İslâm hukukundaki konumu, Tanzimat öncesi durum, kanunlardaki ilgili hükümler ve uygulamaya dair örnekler yer alıyor. Bazı temel suçların tercih edilmesinin zorunluluğuna değinen araştırmacı 1858 kanununda hadlerin ve kısasların düzenlenmediğini hatırlatıyor. 1840 kanununda kısaslara atıf varken, 1851 kanunu bazı had suçlarını (kazf, şürb) düzenliyor. Ceza Kanunname-i Hümayunu’nda hadler ve kısaslar düzenlenmeyip, bu kanunun İslâm hukukunda ulu’l-emre tanınan tazir koyma yetkisine bağlı kalınarak çıkarıldığının belirtilmesini Akgündüz manidar buluyor. Zira bu meşrulaştırma dayanağına göre had ve kısaslar zımnen ilga edilmiştir. Mesela 1858 kanununda zina suçu hadlerden ayrık bir şekilde şarta bağlanmıştır. Bir had suçu olarak irtidat ise kanunda düzenlenmemekte, ancak iradelerden anlaşıldığı kadarıyla, istisnalar bulunmakla birlikte, bu fiil için idam cezasının uygulanmadığı görülmektedir.

Tanzimat sonrası ceza hukuku uygulamasını değerlendirdiği dördüncü bölümde ise yazar kanunların büyük çaplı eleştiriye maruz kalmadığının altını çiziyor. Araştırmacıya göre, Darülfünun Hukuk muallimlerinden Kirkor Zöhrab’ın nitelikli tenkitleri, Beyânu’l-Hak(1908) dergisinde bir dizi makaleyle ceza kanununa eleştiriler getiren İbn Hâzim Ferid’in kanunun tatbikatçılarından şikayet etmesi önemli bir yöne işaret etmektedir. Buna karşın, halktan alınan tepki ve ulemanın eleştirilerine dair elimizde yeterli bir bilgi bulunmamaktadır. Cevdet Paşa’nın 1858 kanununu hazırlayan komisyonda yer almasına rağmen Mecelle konusundaki hassasiyetini burada göstermemesi, bu kanunların bölgede uygulanmaması isteğine dair bazı Arap eyaletlerinden gelen belgeler de konuyla ilgili dikkat çekeci hususlardır. Diğer taraftan, genel olarak 1858 kanunu, bazı tadil ve zeyllerle birlikte, 1926 tarihli ceza kanununa kadar uygulanmıştır. Son olarak modern araştırmacıların konuyla ilgili tespitlerine bakıldığında, kanunname geleneği ve bu kanunları, laiklik hareketleri olarak okuma temayülü göze çarpıyor. Bu yaklaşım, dönemin meşrulaştırma endişesini doğru anlayabilme imkânını ortadan kaldırıyor.