![](/img/ok2.png)
- ANA SAYFA
- YAYINLAR
- BÜLTEN ARŞİV
- SAYI 72 YIL: 2010
- İslâmî İlimler 8 Hak Zâil Olmaz: Roma, Türk ve İslâm Hukuklarında Eksik Borç
İslâmî İlimler 8 Hak Zâil Olmaz: Roma, Türk ve İslâm Hukuklarında Eksik Borç
Mustafa Demiray
12 Ocak 2010
Değerlendirme: Özgür Kavak
Roma hukukunda doğan ve Kıta Avrupası hukuku üzerinden günümüz Türk hukukuna intikâl eden “eksik borç” kavramının tarihini ve mahiyetini ortaya koyduktan sonra, İslâm hukukunda benzer borçlar bulunup bulunmadığını ve benzer borçlar varsa mahiyetini tespit etmeyi amaçlayan doktora çalışmasının (“Eksik Borç Kavramının İslâm Hukuku Açısından İncelenmesi”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2008) kitaplaşmış hâli olan Hak Zâil Olmaz: Roma, Türk ve İslâm Hukuklarında Eksik Borç isimli eserini sunan Mustafa Demiray, konuşmasına eksik borç kavramını seçmesinin hikâyesini anlatarak başladı. Kaza ve fetva müesseseleri arasındaki farklılaşmayı ve bunun sonucunda ortaya çıkan hükümler (kazâî hüküm ve diyânî hüküm) arasındaki farkları açıklayan Demiray, bu meselenin en belirgin şekilde ortaya çıktığı yerlerden olan niyet ile irade beyanının farklılaşmasını incelemeye yöneldiğini ve Serahsî’nin el-Mebsût’undaki Kitâbu’t-talâk temel olmak üzere, Kitabu’d-da‘vâ vb. diğer ilgili bölümlerden hareketle hazırladığı yüksek lisans tezinde (“Serahsi’de Kazai Hüküm – Diyani Hüküm Ayrımı”, İstanbul 2001) diyânî hükmün irade beyanı bağlamında ortaya çıktığı örnekleri tespit, tasnif ve tahlil ettiğini belirtti.
Doktora çalışması için kazâî hüküm-diyânî hüküm ayrımının fıkhın diğer alanlarında nasıl tezahür ettiğini araştırırken karşısına eksik borç konusunun çıktığını, kavramın günümüzdeki mahiyetini ortaya çıkarmak için Türk borçlar hukukuna, tarihini öğrenmek için de Roma hukukuna yöneldiğini ifade eden Demiray, “borç”u, bir tarafın diğerine karşı olan, “bir şey verme, yapma ya da yapmama mükellefiyeti” olarak tarif ettikten sonra alacaklı tarafa bir alacak ve talep hakkı, dava edebilme ve cebrî icraya başvurabilme; alacaklısına hakkını devlet zoruyla alma imkânı sağlayan borçlara medenî borçlar dendiğini söyledi. Bu tür borçlara, devletin yaptırım gücüyle desteklenmiş olmasına bağlı olarak tam borçlar ve bir müeyyide ile desteklenmiş olmasına binaen müeyyideli borçlar da denir. Buna göre, mutlak olarak borç dendiğinde kastedilen bu tür borçlardır. Buna mukabil eksik borç alacaklısına hakkını devlet zoruyla alma imkânı sağlamamasıyla tefrik edilmektedir.
Günümüz hukukundaki eksik borç kavramı, Roma hukukunun öznel şartlarında doğmuş görünmektedir. İlk tabiî/eksik borçlar olan, kölenin ve aile evladının borcu konusunda aile reisinin statüsü dikkat çekmektedir. Roma hukukunda tabiî borçlar hakkında bir nazariye bulunmamaktadır. Bu hukukun etkin olduğu M.Ö. 745-M.S. 565 arasındaki süreçte bazı yeni tabiî borçlar ihdas olunmuş, bazıları da müeyyidelendirilerek medenî borç seviyesine yükseltilmiştir. Başlıca tabiî borçlar şunlardır: Kölenin aile reisine ve yabancılara karşı borçları; aile evladının diğer aile evlatlarına ve yabancılara borçları; Senatus consultum Macedonaium’a aykırı olarak 25 yaşından küçük aile evladına verilen ödünç; küçüğün vasisinin auctoritası olmaksızın yaptığı borç; örf ve âdete ya da ahlâka dayanan borçlar; pactum ile kararlaştırılan faiz borcu; zamanaşımına uğramış borç vb. Bu tür borçların ortak hükümleri; dava edilememeleri, ifa edildiklerinde muteber bir ifa teşkil etmeleri ve bağış ya da sebepsiz zenginleşme iddiasıyla geri alınamamalarıdır.
Batı ve sonra da Doğu Roma imparatorluklarının ortadan kalkmasından sonra, eksik borçları doğuran hukukî ve içtimaî yapı zamanla değişmiş; Fransa, Avusturya, Almanya ve İsviçre hukuklarında tabiî/ eksik borçlara yer verilmiş, öğreti ve uygulamada yeni eksik borçlar vaz edilmiştir. Bunlar arasında kumar ve bahis borcu ile evlenme tellallığı ücreti en dikkati çekenlerdir. Türk borçlar hukuku, eksik borçlar konusunda da kaynak hukuk olan İsviçre Borçlar Kanununu takip etmiştir. Buna göre, Türk hukukunda eksik borç; müeyyidesi olmayan, alacaklıya alacak hakkı ve alacağını elde etmeyi sağlayacak talep, dava ve cebrî icraya başvurma yetkileri vermeyen borç türüdür. Kumar ve bahisten doğan borç, evlenme tellallığı ücreti, hukuka ve ahlâka aykırı bir maksadı elde etmek için verilen şeyi iade borcu, ahlâkî vazifelerden doğan borçlar, biyolojik madde verme borcu, zamanaşımına uğramış borç, müflisin konkordatoyu aşan borcu, eşler arası borçlar, ana-babanın evladına borcu vb. bu kapsamdadır.
İslâm hukukunda Roma/Türk hukuk geleneğindeki tabiî/eksik borçlara birebir tekabül eden borçlar bulunmadığını, ifası kaza yoluyla zorlanamayan ama diyâneten ifası gereken borçlarla tabiî/eksik borçlar arasında, İslâm hukuku ile Batı hukukları arasındaki varlık-bilgi-değer telakkilerinden doğan ciddi farklılıklar bulunduğunu ifade eden Demiray, buna rağmen bir kısım diyânî borcun bazı açılardan tabiî/eksik borçlara benzediğini vurguladı. Buna göre İslâm hukuku sahasında eksik borçlar, diyânî borçların bir alt kümesidir ve “İslâm hukukuna göre eksik borç”u, “dünyevî bir müeyyideden yoksun olduğu için alacaklısına bir talep hakkı vermeyen ve kaza yoluyla elde edilemeyen, ancak hakikatte borçlunun zimmetinde sabit olduğu için ifası diyâneten gereken ve uhrevî müeyyide ile desteklenen borç” olarak tarif etmek mümkündür. Şu hâlde borcun eksik olarak nitelenmesi, borçluluk unsuru mevcut olmasına rağmen borçluyu ifaya icbar için gerekli sorumluluk unsurunun bulunmaması, hukukî müeyyide ile donatılmamış olması sebebiyledir. Eksik borçların ayırt edici özelliği, sadece uhrevî müeyyide ile desteklenmiş olup, hukukî müeyyideden mahrum olmalarıdır.
İslâm hukuku sahasındaki eksik borçlar arasında, vaadi ifa borcunu, ibradan ve sulhten geri kalan borçları, mahcur kölenin ikrar ettiği borcu, müsabakada kazanana ödül verme borcunu, annenin emzirme borcunu, kadının ev işlerini yapma borcunu, mahkeme kararıyla sabit olmuş borcu, darülharpte işlenen fiillerden doğan borçları, ehl-i bağyin verdiği zararı tazmin borcunu, zamanaşımına uğramış borçları vb. sayan Demiray, konuşmasını bu borçlarla Roma/Türk hukuk geleneğindeki tabiî/eksik borçları mukayese ederek bitirdi. Toplantı, Kant’ın “aklın kamusal ve özel kullanımı” görüşü ile kazâî hüküm-diyânî hüküm ayırımı, İslâm hukuku-fıkıh ayırımı ve fıkıh malzemesini Batılı hukuk kalıplarına dökerek incelemenin problemlerine dair sorularla sona erdi.
BİSAV YAZ PROGRAMI 2024
Batı Sonrası Dünya / Karşıtlıklar, Perspektifler ve Yeni Düzen Arayışları 3-7 Eylül 2024
DETAYLI BİLGİ